L’ordinanza emessa dalla Corte di giustizia Ue, alla conclusione della causa civile c-502/11, ha determinato che la legge italiana non è conforme alla legge comunitaria laddove limita la partecipazione alle gare d’appalto per lavori pubblici alle società che esercitano un’attività commerciale a eccezione delle società semplici.
Le società semplici sono società senza limite minimo di capitale, con regime di responsabilità limitata dei soci, e sono caratterizzate dall’ esclusione dal procedimento fallimentare. Ciò, a parere della Corte europea di giustizia non comporta un ostacolo per accedere alla partecipazione di gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici.
Il diritto europeo di fatti con direttiva 93/37/Cee si dichiara contraria “«a una normativa nazionale che vieti a una società semplice (qualificabile come imprenditore ai sensi della direttiva 93/37) di partecipare alle gare di appalto unicamente per la sua forma giuridica».
Il caso. Tutto ha inizio dall’iscrizione per partecipare a una gara pubblica, da parte di un imprenditore agricolo che al fine di raggiungere il suo scopo si è iscritto a un Albo dei costruttori in categoria S1 che riguarda gli interventi di movimento terra , demolizioni e sistemazione in ambito agrario e forestale, di verde pubblico e arredo urbano.
Ma il dpr n.34/2000 aveva istituito il nuovo sistema di qualificazione delle imprese di costruzione sostituendo le categorie degli iscritti all’Albo ( istituite con legge 57/1962) e introducendo le Soa (società organismi di attestazione) che hanno il compito di verificare l’esistenza dei requisiti per partecipare a una gara pubblica, sotto il controllo dell’Autorità di vigilanza.
Nel 2004 la comunicazione n. 45/2004 dell’Autorità di vigilanza aveva vietato alle Soa di rilasciare autorizzazioni alle società semplici che svolgevano attività non commerciali nelle quali non sono inseriti i lavori pubblici e perché escluse dall’elenco definito dalla legge quadro, nell’art 10, riguardo agli appalti pubblici.
Tale provvedimento ha causato quindi l’esclusione dalla gara per la società semplice operante nel settore agricolo revocandone l’attestazione Soa. Ed ha causato anche l’avvio del contenzioso che non trovando risposte esaustive presso il Tar del Lazio, ha richiesto il pronunciamento in via pregiudiziale alla Corte di giustizia europea per chiarire se vi fosse violazione dei principi di trasparenza e non discriminazione sanciti dalle direttive comunitarie nell’ammettere alle gare pubbliche solo le imprese individuali, le società commerciali e cooperative, mentre consente alle società semplici solo di operare in ambito di attività non commerciali.
La sentenza. I giudici europei hanno affermato che in materia di appalti pubblici la normativa europea impone come finalità primaria di aprire il mercato alla concorrenza ammettendo il maggior numero di concorrenti possibili. Ciò a vantaggio del libero mercato, della libera circolazione di prodotti e servizi e a vantaggio dell’amministrazione aggiudicatrice che potrà scegliere più facilmente l’offerta qualitativamente ed economicamente più vantaggiosa trattandosi di cosa pubblica.
Inoltre viene sottolineato dalle direttive europee in merito alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici che, quando una società chiede di partecipare ad un bando pubblico, non la si può escludere per la forma giuridica ma solo per fallimento, per cessata attività, per irregolarità contributive o condanne che incidano sulla moralità professionale. Ed infine «è ammesso a presentare un’ offerta qualsiasi ente o soggetto che, considerati i requisisti di gara, si reputi idoneo a garantire l’esecuzione di un appalto….indipendentemente dal suo status e dal fatto di essere attivo sul mercato in modo sistematico o occasionale». Essendo infine la normativa italiana risultata non conforme alle disposizioni europee, la Corte di giustizia ha sentenziato che è necessario permettere alla Soa di rilasciare attestazioni anche alle società semplici.
